龚祥瑞：
走人类共同的宪政民主道路──谈二十一世纪中国需要什么样的宪法理论
一、什么是民主？
要谈宪政民主，首先需要明白什么是民主。如果仅从民主这个词的中文字面来理解，民主似乎就是“人民当家作主”，这是中国1949年以来最流行、无人不知的一句政治术语。中共宣称，它把亿万民众从旧社会中“解放”出来，使民众摆脱了所谓“三座大山”的压迫，在共产党领导的新社会里“翻身当家、作了主人”，因此，尽管中国坚持“专政”，中国也已经“有了民主政治的事实”。但实际上，中国真正能“当家作主”的只是占人口很小部份的各级干部，所谓的“人民当家作主”不仅是一句空话，而且也非实话。
民主本来就有多种含义，并不只是意味着“人民当家作主”。如果把民主定义为“主权在民”，则似乎是一种落伍之解。因为所谓的“主权”，为十五世纪旧法学家奥斯丁(John Austin)所发明，原指世俗国家皇帝代表国家和老百姓利益的最高权威。到了今日，人权原则成为世界普遍原则，国际法为世界各国共同尊重，如果一个国家只强调“主权”、而偏轻“人权”，至少在思想领域里是显得落后了。
还有人把实行民主看作是一种作风，比如毛泽东就如此，他曾经说，要“让人家讲话”、“好话坏话都可以讲”。这样的“民主”，只不过是“大家长”纳谏而已，类似清朝官僚张之洞所说的，“民间可以发公论，达众情而已，欲使民伸其情，非欲民揽其权。”因为持这种观点，所以毛泽东对外国记者说，他是“不相信选举”的，他认为“协商一致”比投票选举更“民主”。之所以如此，大概是因为这个“协商”过程总是在他的牢牢掌握之中，可以确保按他的意见达成“一致”，至于他的意见则总是“唯一正确的”。这样，重要决策和候选人名单，只要“协商”就行了，不需要投票表决。在文化大革命期间，连“民主协商”也取消了，“民主”变成了“大鸣大放大字报”。
毛泽东之后，邓小平提出过“民主制度化、法律化”，并要求实行“高度民主”，即比西方资本主义民主更“高”的“社会主义民主”，它包括经济民主、政治民主、社会民主。邓小平显然比毛泽东想得多一些，他提到的民主指的是一种制度，是一种带有普遍性、连续性和稳定性的民主制度。可是，他1980年发表的《党和国家领导制度的改革》至今并未实现；在邓小平时代，中国仍然没有民主，实行的是强人政治。
民主也可以被理解为一种生活方式(way of
life)，如自由放任(laissez-faire, laissez-passer)、权利与义务之对应、人与人之间的公平竞争等。当中英联合声明保证香港1997年后“生活方式”五十年不变时，指的就是资产阶级自由化，就是资本主义和民主自由主义的生活方式。
民主还是一种意识形态(ideology)，其政治理论或政治思想正是本文想要讨论的。美国的政治学和历史学向来忽视意识形态在政治中的作用，而偏重现实主义的探讨，即从社区（社团）、选区、党的组织以及相关的利益和文化背景等角度，来说明政党、选举、政策等政治问题。
康奈尔大学政治学系的洛伊教授(Theodore
S. Lowi)认为，民主作为一种意识形态具有重要的政治影响力。他在近着The End of the Republican Era（1995年版第19页）中分析了美国现有的六种意识形态，新、老保守主义，新、老自由主义，新、老社会主义。新、老自由主义在美国历史上始终居于中间地位，起着主导左（社会主义）右（保守主义）两翼的作用。亚当·斯密和麦迪逊等人所倡导的老自由主义，强调自由市场（放任主义）、自由党人、自治社团主义，认为政府进行统治的理由仅仅是要干预那些对社会有害的行为之后果，并保障契约之履行，其政治理念则是维持一个各人自负其责的自由社会。自罗斯福实行“新政”以来，新自由主义逐渐兴起，它现已成为民主与共和两党共同信奉的公共哲学；老自由主义被取代了，终于退出舞台。新自由主义包括自由主义、进步主义、国家自由主义（罗斯福新政）和凯恩斯主义，其政治理念与老自由主义类似，但非常重视积极的社会立法，并以既能维护自由、又能避免危机的福利国家为其理想。
据洛伊的研究，在美国社会的左翼，联邦制下的基督教社会主义始终只构成地区性的保守势力，一直到六十年代末，尼克松和里根两位共和党总统上台之后，它才演变成联邦范围的、全国性的新保守主义的一个组成部份。信奉社会主义的美国共产党早已失去了社会的注意，以Wittaker Chambers为代表的反复无常的美国马列主义者众叛亲离，其成员已所剩无几了。美国的意识形态主流实际上只有新老自由主义和新老保守主义这四种，民主、共和两党中的左翼所讲的社会主义，并不是马克思列宁所说的社会主义。马列的社会主义以绝对真理自居，以“各尽所能、各取所需”、人人平等的“公社”为其理想。在美国的联邦制下，这种社会主义没有立足的余地，因为在各州和地方政府对人民分别治理的制度框架中，所谓的“无产阶级”和“资产阶级”的势力分散殆尽，始终联合不起来。洛伊认为，美国之所以没有真正的左派，连第三党也难以存在，是联邦制的分治主义的结果。
中国的情形则正好相反，历来不是极左派就是极右派占主导地位，中间派的自由主义向来没有立足之地。以邓力群为代表的极左派，就是以正统马克思列宁主义来攻击邓小平的“有中国特色的社会主义”，一心想维护十九世纪中叶的老马克思主义，结果必然偏离九十年代中国的现实。中国人一向重视意识形态，从战国时代到毛泽东时代，都常有“百家争鸣”之说，但实际上却总是“一家独鸣”；不是“独尊儒术”，就是以奉马列为“唯一真理”为名，结果扼止一切不同政见，给专政政治提供理论根据，以至于今日发生了所谓的“信仰危机”。中国有过封建主义、资本主义、社会主义、国家主义、民族主义等多种意识形态，吾人要为二十一世纪创新，乃有宪政民主作为一种意识形态之议。
毛泽东曾经说过，“宪政就是民主政治。”可是他没有对这个说法作必要的补充，或者他并不了解，民主的含义比宪政要丰富得多，宪政只是低度民主，是人民最低限度的“当家作主”。宪政主义所强调的只不过是，政府要在“宪法的范围内”行事。所谓的宪法，实际上就是一纸限制（或叫做“授予”）政府权力的文件，其中各条款都是为了取得被统治者的同意而制定的。因此，每一条宪法原则都是对统治者权力的限制，也就是对公民权利的保障，这些条款除依照事前规定的特殊修宪程序外，是不能变更的。
宪法具有最高性，即使最高权力机关也必须遵守。在宪法之上再也没有“无所不能，无所不在”的“上帝”或“正确领导”。没有一个人能在宪法之上或宪法之外“发号施令”、或“垂帘听政”。在宪政之下，不允许存在绝对的权力，权力的行使必须分立，政权与民权必须保持平衡，政权必须建立在民主的基础上。宪政所规定的这种对统治权力的限制，作为一种意识形态也就内在地隐含着民主，所以是走向民主的第一步，也意味着民主意识的萌发、专制独裁的结束。
环顾英美法等先进共和国从立宪到行宪以致实现民主，都是由下而上的自发演进的历史过程。其他国家若只是移植他国的成果、仅仅从外部移植一纸宪法，并不能因此就实现民主。当代世界上，有一百五十多个国家制定了宪法。其中只有三分之一的国家实行了民主制度；还有三十多个国家维系着不太稳定的民主制度；此外则仍有相当多的国家有宪法而无宪政，特别是在一些国家中，“宪法”是被用来限制被统治者的权利、保障统治者的权力的，是专制的工具，不改变这样的“宪法”是根本不可能走上宪政之路的。
二、为什么要走人类共同的宪政道路？
我们之所以主张二十一世纪的中国应当走人类共同的宪政民主道路，是因为宪政的道路是建立在人性的基础之上的。人既是有血有肉的个体，又是社团、社会、邦国的一分子；既有个性(particularity)又有普遍性(universality)；既有良性的一面又有恶性的一面。人是自利的，又是易犯错误的。正如麦迪逊在《联邦主义者文集》51篇中所说，人不是天使，如果人是由天使来统治的，也就用不着设立政府了，在一个人统治人的社会里，最困难的问题是首先要统治好被统治者，其次就是要统治好政府自身了。
统治被统治者自然要依靠人民，但人类的经验昭示我们，还需要预防措施，人性中的弱点最明显不过地说明了这一点。中世纪神学家汤麦斯·阿奎那(St. Thomas Aquinas)告诉我们，人有三种基本欲望(wants)，即性欲、求知欲、权力欲。欲求是个人的目标，由每个人自我规定(Wants are individual goals defined by the
individual)。个人还有需要(needs)，需要也是个人追求的目标，但需要则由他人按照一些外在的道德标准来规定(Needs are individual goals defined by somebody
else, according to some external moral
standards)，道德的主要目的就是限制欲望。法兰克福特法官认为，“法律只管人的外在行为而不问人的内心生活(Law is concerned with external behavior and not
with the inner life of man)”，而保守主义的专栏作家乔治·卫尔(George Will)则认为，法兰克福特的主张是完全错误的。一般来说，宪政民主主义是amorale(超道德论)的，它强调，政治是各种利益关系的竞争与平衡，而不是有关是非的哲学，也非有关善恶的伦理。
宪政主义从人类共同的人性论出发，其主要理念有如下几方面：
1.理性相对主义
理性相对主义认为，人既是个体、又是群体的一份子，在采取共同行动时，即在公的领域里，在一定的时间、空间和条件下，实行多数决定、少数服从，“少数服从多数，多数保护少数”，是一种理性的安排；但多数人的决定并不一定就是正确的，即使不正确，多数人的决定仍然是理性的；少数人的意见未必不正确，但即使少数人有正确的见解，欲强加给多数人，则也是不理性的。宪政主义所讲的少数服从多数，是在承认人与人之间相互平等、他人权益必须得到尊重、“一人一票”的基础之上建立起来的。从这一观点来看，如果由于少数人自认为是正确的（或者唯一正确、永远正确），就要求多数人必须服从他们，或者因为少数人有不同或对立的意见，多数人就“共诛之、共讨之”，那么，民主就被消灭、铲除了。
与宪政民主主义所坚持的相对理性主义不同，中外历史上的独裁专制都是信奉绝对主义的。这种绝对主义意识形态的追随者常常忘了自己是人而不是神，无视自己的有限性、片面性；他们往往以道德或宗教做幌子，或以“崇高的谎言”(noble liars)为外衣，自称是“唯一正确”的信徒；它们要求的是服从“正确”，而不是服从多数，谁不认同这种“正确”，就打击排斥、乃至消灭其肉体。于是，凡是绝对道德观念起主导作用的地方，暴政、镇压必然随之而来，法国雅各宾党与山岳党的专政，希特勒的纳粹统治，以及斯大林的暴政，都是例证。历史也证明，此类专制独裁因为违反人性，从来难以持久，终有瓦解的一天。
2.民主多元主义
西方宪政主义是建立在天赋人权的自由主义（新老兼而有之）理论基础之上的，主张通过由宪法规定的权力分配和操作，来保障民众与生俱来的权利并赋予统治者权力。在意识形态方面，宪政主义坚持和各种意识形态和平共处，因此是主张政治民主的多元主义的，它能包容自由主义与保守主义。可以说，宪政主义是自由主义中的保守派，是保守主义中的自由派。宪政主义具有道德的象征和信仰的依托，但又超越道德。在专制国家强大的绝对主义的压力下，宪政主义者欲追求生存、自由和幸福等权利，若不采取这种“兼容并蓄”的态度，不仅没有思想出路，甚至也无法生存。在当代改革开放的中国，多元主义(pluralism)也还是个禁区，但是，多元化事实上是阻止不了的，它已经开始出现。
3.界定政府的权力和责任
孙中山先生说过，“政治是管理众人之事。”宪政的特点就是把管理众人之事纳入法治的制度安排，而防止人治。宪政民主主张，凡是私人的事物，属于私人领域(private domain),非国家所能侵犯；只有公共的事物才属于政府的领域。什么是公，什么是私，若仅从道德伦理观点出发，经常难以区分。而按现代经济学的观点，所谓的“公”的物品或服务，就是它的效用对使用者是“不排他的”，你可以消费，我也可以消费。比如，一个路灯就是公共物品，因为只要它在那里发光，我们大家都可以得到照明，并不因为它为你照亮了，就不再为我照明。而一个苹果则不是公共物品，因为你吃了这个苹果，我就不再能吃它。沿用这样的概念，可以说，凡是经济上“不排他的”而政治上又属于“公众的”或众人的，就是公的；凡是经济上是“排他的”而政治上又不属于“众人的”就是私的。国防、财政、交通、环境等等，都属于“公共物品”的范畴，外交、公安、保护产权、解决纠纷等都属于“公共服务”的范畴。
经济理论可以证明私人（包括私营企业在内）与私人之间的市场交换，可以实现私人物品生产当中资源的合理配置，实现供求均衡。在市场运作正常的情况下，若政府硬要在中间“插一手”，既是多此一举，也是浪费资源。市场有时可能会失衡，资源配置效率下降，这时可以由政府作一些管理（干预），但政府并不见得就一定能正确地纠正市场的“错误”。况且政府管制本身又是件耗费资源的事（政府本身的运营需要成本），政府干预的结果往往可能是得不偿失。只有涉及公众的事才需要政府以法律来治理。
老派自由主义者亚当·斯密认为，私益之和就是公益，美国开国之父之一的麦迪逊也主张“排他地关注自我利益”(exclusively concern for
self-interest)。这样的看法主张让私人自发地提供公共物品、处理公共服务，政府只不过扮演一个“守夜人”的角色。但新自由主义者却认为，若仅靠私人之间的直接交易去解决公共物品和公共服务的供给问题，由于交易成本太高，私人或者无能为力、或者缺乏意愿，会造成公共物品和服务不足；同时，由于公共物品和公共服务具有垄断性，也未必都适合让私人来管理。所以，宪政主义者或新自由主义者都一致主张一个积极的、而不仅仅是一个“看守人”的政府，凡是市场不能解决或由于市场经济所产生的社会问题，如公共土地和港口的使用、通货金融的管制、对外贸易的管制、教育的普及、罪犯的惩治、对失业者和穷人的救济等，都不能不由政府来解决。
在宪政体制下，政府要根据宪法的授权和设定的规则与标准(standards and guide-lines)来规范社会行为，这与集权体制国家的政府功能完全不同。中国人历史上一直没有机会真正体会到人性的尊严；中共建政以后，又吃尽了政府干预一切的苦头。当然，城市居民和国家公教人员也接受了政府“恩赐”的种种福利──公共宿舍、公费医疗、政府提供的职位、薪水等等；但与此同时，则是多少年来司空见惯的机构膨胀、人浮于事、贪污腐败。美国国会参议院共和党领袖杜尔1996年1月批评美国民主党总统克林顿时说，“美国人都知道，提供救济而不让接受救济者肩负任何责任，将会摧毁人性的尊严。”今天中国城市改革的困难就在于，过去多年来生活在一个庞大的、无所不在的政府之下，很多人已经失去了离开政府保护、独立谋生的意愿和能力。
如何改变中国的政府职能呢？原中国社科院经济研究所研究员樊纲认为，要建立起市场机制，需要使政府做到该管的管、不该管的不管，从原来的一些职能中退出来，更好、更强有力地执行另外一些政府应该执行的职能；与市场经济对政府的要求相比，集权体制下的政府在“当资本所有者”、在“管企业”、“管生产”等方面管得太多了，而在提供“公共物品”方面做得很不够；今后，政府的基本职能应是组织公共物品的供给。樊纲先生给我们宪政主义者的启示是，建立“法治”不应仅仅局限于强调政府行为的程序化，而且也要界定政府的职能，要推动政府积极地为制度创新努力。
三、在中国实行民主宪政:我的展望
宪政主义所开辟的道路是人类共同的道路，这已为世界上多数国家所认同。因为宪政主义从实际出发，取各家之长而熔合之，成为民主的世界潮流之先声。同时，宪政的道路也符合中国传统文化中的精华，如中庸之道、和为贵、孟子的性善，以及己所不欲勿施于人、老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼、随心所欲不逾矩等等，都可以被看做是与宪政理论的理念相近的。
本人在大学时代就梦想着，中国能建立一个“遵纪守法”的公务员队伍。当年中华民国政府用庚子赔款派我到英国，学的就是“公务员任用制度”。可是，七十年过去了，直到今日，中国大陆上连一个“政务官民选、事务官考选”的制度都还未建立起来。过去多年来，我所建议的《新闻出版自由法》、《人民代表大会司法专员监督法》(ombudsman)、《地方（市）法人法》、《私有财产保护法》、《人身权利保护法》等均未被认可，说是“没有条件”。
我只能希望，下一个世纪的中国能建立宪政民主制度，把政府权力和市场运行都限制在“法治(rule of law)”的范围，不同的政治和思想派别都遵守“游戏规则”，尤其是政府及其官员能率先遵守自己所立之“法”、“言必行、行必果”，“多数执政、少数批评”，定期选举、以选民的票决是瞻，如此来维系政权的合法性与正当性。过去几十年，在中国学术与政治不分、社会与国家不分、权利与权力不分，结果是有政治而无学术、有国家而无社会、有权力而无权利，谁有权就为谁“平反”、谁下台谁又被抓起来，恶性循环。如果在未来的中国，少数随着民意的向背可以上升为多数，多数也可以下降为少数，那么这样就形成了政治的良性循环，中国就从此能够走出“一治一乱”的轮回了。
1988年冬，为纪念1989年的建国四十周年、“五四”七十周年及《人权宣言》颁布二百周年，应某报社的邀请，我以“中共需要什么样的宪法理论”为题，写了一篇文章。严家其、于浩成、曹思源三人也分别以“民主无东西方之分“、“民主与科学”、“走议会道路”为题写了文章。这些文章发表在1989年4月华东政法学院出版的《法学》杂志上。到了1989年8月，这四篇论述被当作法学界的“资产阶级自由化”的代表作大加批判，尤其是把我的文章斥之为“赤裸裸的反动的资产阶级谬论”。受到批评并不令我奇怪，我有写文章的自由，别人当然有批评的自由；奇怪的是，批判我的人不给我答辩的权利。由于我还是位在职的老教授，北大法律系也觉得我的看法不过是个“学术问题”，就让我系办的《中外法学》刊物发表“宪法理论问题”的文章，对我的拙文进行两页的评述，我写了“答辩”。在这个“答辩”中，我指出，1954年宪法是斯大林宪法的翻版，现行宪法和以往的三部宪法序言把自己说得太好，容易引起民众的失望；宪法的明文规定与实际不符或大相径庭，是路人皆知的事实。因此我主张要“实施宪法”，使“宪法”已经规定的民众的权利变为生活中他们真正的权利；也主张实行民主的宽容精神，让不同的观点和看法有公平的竞争，让正确的东西克服错误的东西，好的东西克服坏的东西。
到了二十一世纪，我想，现行宪法一定会修改。宪法是“授予----限制”权力的文件，是“法中之法”。中文“权”这个字含有“权力”与“权利”二义。政府的权力与公民的权利都不是绝对的，既不应是前者决定后者，也不应是后者决定前者，而应当是政府的权力和公民的权利都受宪法的限制，由宪法规定政府的权力、公民的权利。同时，只有在政府与公民中树立起宪法的权威，宪法得到了普遍的遵守，纸上的宪法才能成为活的宪法；只有真正按照宪法的条文来实施，宪法才能具有生命力，才能具有权威性；也只有随着时代的变迁，按照事先规定的程序，不断修改、更新宪法，才能保持宪法权威的连续性和政府的合法性。各国修改宪法有不同的程序，是个极为慎重的过程。在美国，修改宪法需经参众两院三分之二的多数通过，或各州四分之三的特别多数的批准，或经最高法院在个别案件中遵循民意的向背作出裁定。在法国修改宪法甚至须要经过人民的公决。
总之，宪政道路就是法治的道路，法治是走向民主的第一步。法治向统治者说道：“在你向我们行动之前，你必须告诉吾人，你要为我们干些什么。”这意味着一个能预知的、稳定的、符合宪法的政治体制(A particular kind of constitutional, stable,
predictable political regime)。中国人应当要在即将到来的新世纪里促成宪政民主的实现。作为一个行将就木的老人，送走过八十五载的风风雨雨和过去几十年的艰苦岁月，我仍愿随着现年四十多岁的青年人，为迎接民主自由均富的中国、为子孙后代永享公民的政治权利以及社会经济文化诸项权利、走人类共同的路，而努力下去，决不回头，一直走到底，走到跑道的终点。
在本文的写作过程中，笔者多次与哈佛大学的杨建利博士进行了颇有价值的讨论，最后的定稿也是在杨博士的协助下完成的，在此表示感谢。
（编者说明:
龚祥瑞教授早年留学英国，八年前就发表了关于中国宪政民主问题的论文（见华东政法学院1989年出版的《法学》4月号），他晚年仍孜孜不倦地研究西方文献，探讨中国的宪政民主之路。本文系根据他1996年2月在美国旧金山“二十一世纪基金会”主办的“中国形势叙谈会”上的发言稿整理。这是他生前所写的最后一篇文稿，本刊发表于此，作为对龚先生的纪念。）（《当代中国研究》1997/1）
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